信托or代理? 关于托管责任性质的辨析

随着资产托管机制在金融经济生活的普遍应用、托管业务规模的迅猛增长,建立托管法律的呼声高涨。正所谓名不正则言不顺,建立托管法律的基础是要理清托管业务法律关系的性质,即托管人是承担信托责任还是一般的委托-代理责任?

来源:托管法务  作者:张波 博士


一、为何要区别信托责任和代理责任?


随着资产托管机制在金融经济生活的普遍应用、托管业务规模的迅猛增长,建立托管法律的呼声高涨。正所谓名不正则言不顺,建立托管法律的基础是要理清托管业务法律关系的性质,即托管人是承担信托责任还是一般的委托-代理责任?


信托责任源于英美法系的衡平法传统,在我国主要是依据《信托法》;委托-代理责任源于欧洲大陆法系的成文法传统,在我国的依据是《民法通则》和《合同法》。两者在理论上的区别是很大的,可以简单理解为信托是加强版(权利和义务两方面)的特殊代理关系:信托关系下的受托人是“合同无禁止即可为”,权利大,但责任也是开放性的,《信托法》要求“必须为受益人的最大利益处理信托事务……履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”;而一般代理人是“合同规定才作为”、“无约定就无义务”,其权利和责任都仅限于合同明确约定的范畴。


由此可见,托管人如果承担信托责任,那么责任边界就存在灰色地带,一旦出现纠纷就意味着较大的法律风险。例如,理财产品合同规定了很多投资风险控制要求,但没有明确约定托管人是否要监督。如果托管人是一般代理关系,那么“无约定就无义务”,当然无需监督;如果托管人承担信托责任,就得“为受益人的最大利益处理信托事务”,托管人是否需要监督就没那么容易说清楚了。


因此,从托管人自身利益出发,不宜动辄提及信托关系,而宜倾向于归为一般的委托-代理关系。而从现行法规来看,托管人承担信托责任的法定情形也确实极少。


二、哪类产品的托管人承担信托责任?


根据信托理论,要认定某项托管业务属于信托关系,至少要满足两个要件:一是合同关系要件,即投资人与托管人通过书面形式订立信托合同;二是财产独立性要件,即投资人将财产交付后,该财产依法独立于投资人的其他财产且债权人无权追索。根据现行法规和信托法理,笔者认为只有公募基金的托管人承担信托责任,其他托管业务仅是《民法通则》及《合同法》下一般的委托-代理关系而已。

    

(一)公募基金托管业务属于信托法律关系。因为《基金法》明确规定基金财产独立性和托管人的责任,且托管人也参与签署了基金合同。


(二)信托计划、银行理财、企业年金等托管业务不是信托法律关系,是《民法通则》及《合同法》下的委托-代理法律关系。因为托管人与投资人之间不存在合同关系,而是托管人与资产管理人签署托管/保管协议,不满足信托法律关系的“合同关系要件”。


(三)券商资管、基金专户、私募投资基金、保险资管等托管业务也不是信托法律关系,是《民法通则》及《合同法》下的委托-代理法律关系。因为虽然其符合“合同关系要件”,但不具备信托财产独立于投资人的“财产独立性”要件。


三、如何理解公募基金托管人和管理人的“共同受托责任”?


既然公募基金托管人承担信托责任,那就引出一个争议:《基金法》第三条规定“基金管理人、基金托管人……履行受托职责”,而《信托法》第三十二条规定“同一信托的受托人有两个以上的,为共同受托人”,所以监管和业界有种观点就认为两者属于共同受托人。,那么根据《信托法》规定,共同受托人是要承担连带责任的。也就是说,如果管理人犯错,托管人也要担责。这恐怕是托管行业难以承受之重。

    

笔者认为上述观点有失偏颇,基金管理人和托管人虽然形式上是基于同一份基金合同成为受托人,但实际上既有共同行为(比如都要履行估值责任),也有分别受托处理不同的受托事务(比如管理人单独负责投资),两类行为性质截然不同,所需承担的法律后果也应不同。如果数个受托人各自受托事项并不相同,并且实际履行也是按照合同约定的事项各自独立处理委托事务,此种情形不构成共同委托,自然不用承担连带责任了。正因如此,《基金法》第一百四十六条也明确规定“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任……因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任。”